Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat die Verfassungsbeschwerde einer Fernsehköchin nicht zur Entscheidung angenommen und eine Verletzung ihrer Grundrechte beziehungsweise grundrechtsgleichen Rechte aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 und Art. 103 Abs. 1 Grundgesetz (GG) durch Beschluss vom 5. März 2009 – AZ: 1 BvR 127/09 – verneint.

Ein Foto der Fernsehköchin verwendete der Betreiber eines Supermarktes in seiner Werbung ohne zuvor die Zustimmung der Fernsehköchin eingeholt zu haben. Dafür verlangte die Fernsehköchin eine fiktive Lizenzgebühr iHv. € 100.000,00. Das Landgericht (LG) Koblenz sprach ihr “nur” € 5.000,00, was der Köchin und ihren Anwälten offenbar zu wenig war.

Nach Ausschöpfung des Rechtsweges eilte man also zum BVerfG. Die Entscheidung des obersten deutschen Gerichts liest sich allerdings so, als wenn die Rechtsanwälte Schertz & Bergmann aus Berlin den falschen Weg eingeschritten haben und deutlich übers Ziel hinaus geschossen sind. Eine Verletzung der grundrechtlichen garantierten Eigentumsrechte konnte das BVerfG in dem Fall nicht erkennen und führt dazu aus:

“aa) Die Schwelle eines Verstoßes gegen Verfassungsrecht, den das Bundesverfassungsgericht zu korrigieren hat, ist erst erreicht, wenn das Fachgericht bei der Auslegung des einfachen Rechts Fehler erkennen lässt, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung der Eigentumsgarantie beruhen und in ihrer materiellen Bedeutung für den konkreten Rechtsfall von einigem Gewicht sind (vgl.BVerfGE 89, 1 <9 f.>; 99, 145 <160>).

bb) Solches ist hier nicht gegeben. Die von der Beschwerdeführerin ins Feld geführte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Oktober 2002 (Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats – 1 BvR 2116/01 -, NJW 2003, S. 1655 <1656>) stützt sich zur Begründung einer Eigentumsverletzung im Zuge der Bemessung des Schadensersatzanspruchs nach § 97 UrhG darauf, dass der möglicherweise geringe wirtschaftliche Erfolg bei der widerrechtlichen Rechteverwertung nicht den Maßstab für die fiktive Lizenzgebühr abgeben dürfe. Ein Verstoß gegen diese Überlegung könnte zwar in der Formulierung des Landgerichts gesehen werden, der Ertrag der Werbung, was den Verkauf von Eintopfdosen betreffe, sei nicht nennenswert gewesen. Das Oberlandesgericht jedoch erwähnt diesen vermeintlichen Bemessungsfaktor gerade nicht, so dass die verfassungsrechtliche Beschwer jedenfalls nicht fortbesteht.

Auch sonst ist eine Verkennung der Eigentumsgarantie nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin rügt zu Unrecht, das Landgericht habe den Bekanntheits- mit dem Beliebtheitsgrad “vermischt”. Für den “Werbewert” eines Prominenten spielt die ihm vom Publikum entgegengebrachte Sympathie offensichtlich ebenso wie seine Bekanntheit eine Rolle, so dass beide Kriterien bei der Bemessung der fiktiven Lizenzgebühr berücksichtigt werden können (vgl. auch Fricke, in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 2. Aufl. 2006, § 22 KUG Rn. 28 m.w.N.). Schließlich behauptet die Beschwerdeführerin, eine fiktive Lizenzgebühr in dieser Höhe sei für den Schädiger günstiger als der Abschluss eines entsprechenden Vertrags. Dies setzte voraus, dass in einem in jeder Hinsicht vergleichbaren Fall ein Prominenter bei einem vorherigen Vertragsschluss eine höhere Lizenzgebühr erwirtschaftet hätte. Damit nimmt die Beschwerdeführerin ein mögliches, aber nicht zwingendes Ergebnis der nicht durchgeführten Beweisaufnahme vorweg. Vertraglich vereinbarte Lizenzgebühren für vergleichbare Fälle konnte die Beschwerdeführerin weder beim Bundesverfassungsgericht noch im Ausgangsverfahren anführen, so dass die Behauptung spekulativ bleibt.”

Das BVerfG wiederholt noch einmal deutlich die ständige Rechtsprechung zur Schätzung einer fiktiven Lizenzgebühr und die entsprechende Ermessensfreiheit iSd. § 287 Abs. 1 S. 2 Zivilprozessordnung (ZPO):

“aa) Nach § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO bleibt es bei Streitigkeiten über die Höhe eines Schadens dem Ermessen des Gerichts überlassen, ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme anzuordnen ist. Eine Schätzung ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung unzulässig, wenn sie mangels greifbarer Anhaltspunkte “völlig in der Luft hinge” (vgl. BGHZ 91, 243 <256>). Dementsprechend überschreitet die Zurückweisung eines Beweisangebots, das geeignet wäre, tatsächliche Grundlagen für die anderenfalls “in der Luft hängende” Schätzung zu liefern, die Grenzen pflichtgemäßen Ermessens (vgl. Greger, in: Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 287 Rn. 6 m.w.N.). Das Gericht darf auch nicht unter Anmaßung einer nicht vorhandenen Sachkunde auf fundierte Feststellungen zu einer zentralen Frage des Rechtsstreits verzichten (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 – I ZR 266/02 -, NJW 2006, S. 615 <617>).

Die gleichen Grenzen des Ermessensgebrauchs gelten nach der Rechtsprechung bei der Bestimmung der Höhe des Schadensersatzes oder – im Rahmen des bereicherungsrechtlichen Anspruchs – des Wertersatzes nach § 818 Abs. 2 BGB im Wege der Lizenzanalogie. Dabei wird die fiktive Lizenzgebühr in Analogie zur Höhe der angemessenen Vergütung bestimmt, die im Falle eines Vertragsabschlusses zu den üblichen Bedingungen zu zahlen gewesen wäre (vgl. BGHZ 20, 345 <354 f.> “Paul Dahlke”; 77, 16 <25 f.> “Tolbutamid”; BGH, Urteil vom 14. April 1992 – VI ZR 285/91 -, GRUR 1992, S. 557 <558>; BGH, NJW 2006, S. 615 <616>; ausführlich Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl. 2008, § 97 UrhG Rn. 86 ff. m.w.N.). Zivilgerichte gehen davon aus, dass auch bei einem Verstoß gegen § 22 KUG durch ungenehmigte Verbreitung eines Bildes der Schaden beziehungsweise Wertersatz mithilfe der Lizenzanalogie ermittelt werden kann (vgl. LG Berlin, Urteil vom 8. Juni 1995 – 20 O 67/95 -, NJW 1996, S. 1142 <1143>; LG Hamburg, Urteil vom 27. Oktober 2006 – 324 O 381/06 -, GRUR 2007, S. 143 <144 f.>). Auch hierbei kann das Gericht grundsätzlich nach § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO vorgehen, falls ihm hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte zur Verfügung stehen.”

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